Recente julgamento do Superior Tribunal de Justiça vem reforçar a tese de que os valores referentes ao ICMS devem ser excluídos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL nos casos em que a empresa opta pelo lucro presumido.
Trata-se de decisão tomada pela maioria dos Ministros da 1ª Seção, nos Embargos de Divergência de n. 1517492, cuja pauta de julgamento ocorreu em 8 de novembro de 2017. Muito embora o caso trate de situação específica de crédito presumido de ICMS, o voto da Relatora revela seu apoio à tese de que os créditos de ICMS não incorporam o patrimônio do contribuinte para efeitos de incidência do imposto de renda.
Para tanto a Ministra do STJ faz referência ao julgamento do STF do Recurso Extraordinário nº 574706, com repercussão geral, que definiu que o ICMS não pode compor o conceito de receita e, portanto, não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS. Isto porque, os créditos de ICMS tratam-se de mero ingresso de caixa, totalmente repassado para o fisco estadual. E só se pode considerar receita o ingresso de dinheiro que venha efetivamente a integrar o patrimônio da entidade que a recebe.
O julgamento da Suprema Corte é um dos grandes pilares da tese a favor da exclusão do ICMS, pois ao se considerar que o ICMS não compõe o conceito de faturamento para fins de incidência do PIS e da COFINS, o mesmo raciocínio deve ser aplicado no conceito de receita bruta para fins de cálculo do IRPJ e CSLL.
O Tribunal Regional Federal da 4a Região, por sua vez, vem oscilando em sua posição. Em maio de 2017 a 1ª Turma chegou a decidir pela exclusão do ICMS das aludidas bases de cálculos, mas a mesma 1ª Turma, com diferente composição, agora vem se manifestando pela legalidade da inclusão do ICMS no cálculo da receita bruta para fins de IRPJ e CSLL. No julgamento da Apelação Cível 5008283-10.2017.4.04.7201/SC, o TRF4 afirma que ao se arbitrar o lucro presumido, com o percentual da receita bruta, presume-se que já foram considerados, nessa fórmula, todas as possíveis deduções da receita bruta, inclusive o ICMS.
Todavia, tal afirmativa se revela frágil ao se considerar que não se trata de dedução de imposto incidente sobre a receita, na medida em que o ICMS, como já dito, não passa de mero trânsito de valor contábil, que não chega sequer a incorporar o patrimônio do contribuinte e, portanto a compor a receita bruta para dela poder ser deduzida.
Assim, para as empresas que optam pelo lucro presumido e se sentem prejudicadas pela incidência do IRPJ e CSLL sobre os valores de ICMS que transitam em seu caixa, é possível buscar-se judicialmente a dispensa de recolhimento e a devolução do que já foi pago nos últimos 5 (cinco) anos, especialmente porque as decisões judiciais nesse sentido vem se multiplicando nos tribunais pátrios, as quais agora se vêm fortalecidas pelo recente julgamento do STJ acima citado.
