A Lei Complementar nº 87/96 definiu as hipóteses de incidência do ICMS e, conforme o previsto no art. 155, inciso II da Constituição Federal, determina que, em seu artigo 12, inciso I, ocorre o fato gerador do imposto no momento da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular.
Especificamente para o caso de transferência de energia elétrica (mercadoria) para o consumidor, a própria Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL – esclarece, no artigo 14 da Resolução Normativa nº 414/2010, que o “ponto de entrega é a conexão do sistema elétrico da distribuidora com a unidade consumidora e situa-se no limite da via pública com a propriedade onde esteja localizada a unidade consumidora, exceto quando: (…)”
Porém, na prática, o valor total de cada fatura de energia elétrica, sobre o qual incide o ICMS, é composto de por duas tarifas: a TE (Tarifa de Energia), e a TUSD/TUST (Tarifa do Uso do Sistema de Distribuição e Transmissão. Ou seja, a incidência do ICMS sobre a TE e sobre a TUSD/TUST viola o princípio constitucional da reserva legal, previsto no Artigo 150, Inciso I, da Constituição Federal, que impede a União, Estados, Distrito Federal e municípios, de exigir ou aumentar tributos sem o amparo de Lei.
No ano passado, o STJ (Superior Tribunal de Justiça) já decidiu que é indevido o ICMS sobre a TUSD. A sentença proferida pela juíza Hellen Cristina de Mello determinou que o imposto cobrado indevidamente seja ressarcido ao contribuinte com correção monetária.
A Justiça de São Paulo condenou a Fazenda Estadual a devolver impostos cobrados indevidamente. Na ação, foi determinado que a cobrança de ICMS sobre a TUSD deve ser devolvida ao consumidor.
Para entrar com o pedido, é preciso que o consumidor tenha em mãos os originais de todas as contas de luz do período pretendido. A ação é tributária, contra a Fazenda do Estado, e não contra as companhias de energia.